【问题提示】

本案主要涉及有关民事证据规则的理解与适用。

【案例索引】

原审：呼玛县人民法院2005年11月8日作出（2005）呼民一初字第245号民事判决。

再审：呼玛县人民法院2006年4月7日作出（2006）呼民再字第1号民事判决。

二审：大兴安岭地区中级人民法院2007年3月8日作出终审判决：驳回上诉，维持再审判决。

【审级】：一审

【审判机关和审判组织】：

黑龙江省呼玛县人民法院

再审合议庭成员：审判长史乃礼、审判员马波、戴慧

再审审结时间：2006年4月7日

【案 情】

原告盖有德，男，住呼玛镇。

委托代理人刘金起，呼玛县律师事物所律师。

被告黑河市魁星啤酒厂，住所地黑河市南岗。

法定代表人郭永昌，职务，厂长。

委托代理人张双义，该厂法律顾问。

委托代理人赵强义，该厂办公室主任。

被告朱来先，男，住呼玛镇。

原告盖有德诉称，2005年3月17日晚，饮用被告生产的魁星牌特制啤酒，因啤酒瓶突然发生爆炸，炸伤右眼，造成损害，要求二被告承担产品质量责任，赔偿医疗费、误工减少的收入、护理费、交通费、住院伙食补助费、陪护人员食宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金合计171, 436.02元。

被告魁星啤酒厂主张原告饮用我厂生产的魁星啤酒造成伤害的证据不足，且我厂生产的啤酒不存在产品质量缺陷，属合格产品，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告朱来先主张原告饮用的是魁星牌特制啤酒，我作为销售者在销售环节没有造成啤酒瓶损坏，没有过错，不承担责任。原告受伤与我没有关系，拒绝赔偿。

呼玛县人民法院原审经审理查明：

焦点一：原告的伤害是否由魁星牌特制啤酒瓶爆炸所致？

原告提供的证据有：①呼玛县消费者协会给在场人蔡某、孙某、任某所做的询问笔录；②蔡某、孙某、任某给呼玛县消费者协会出具的证言。

原告以此证明，2005年3月17日晚9时许，原告在红红烧烤店吃烧烤，啤酒瓶发生爆炸，将原告右眼睛炸伤的事实。

经庭审质证：

被告主张，原告的证人蔡某、孙某、任某应出庭作证，但三人未到庭作证，其三人的证言笔录不能作为证据使用。

原告主张，我已向法庭提供了证人证言，开庭时已对证人证言进行了质证，证人没有出庭作证，是因为法庭没有通知我要求证人出庭，证言当然有效。

焦点二：魁星牌啤酒瓶是否存在产品缺陷？

经庭审质证：

原告主张，按照《啤酒瓶国家标准》规定，应在啤酒瓶底以上20毫米范围内打有专用标记“B”，同时应在该区域内标明生产企业的标记、生产的年、季。而被告黑河啤酒厂使用的啤酒瓶，仅在瓶底部标有标记“B”，未注明生产企业的标记，标注的年、季部位也不符合标准。依据国家质量技术监督局《关于实施啤酒瓶强制性国家标准若干问题的通知》的规定，使用不合格啤酒瓶的，即视为有缺陷，故被告魁星啤酒厂有责任。

被告魁星啤酒厂主张，魁星牌啤酒经我厂和黑河市产品质量监督检验所及黑龙江省食品质量监督检验一站的检验报告，证明其产品符合GB4927—2001优级标准。黑龙江省建筑材料产品质量监督检验二站对破碎啤酒瓶的检验报告，已证明我厂使用的啤酒瓶是合格产品，不存在缺陷，并提供了上述相应证据。

焦点三：举证责任有谁承担？

经庭审质证：

原告主张，举证责任应由被告魁星啤酒厂承担，我承担的举证责任是证明我饮用的是被告魁星啤酒厂生产的啤酒，至于产品质量问题是由被告魁星啤酒厂承担举证责任。

被告主张，原告受伤举证责任在原告，我方已提供了生产的啤酒合格的证据，所以不在承担任何举证责任。

焦点四：自行委托鉴定程序是否合法？

经庭审质证：

原告主张，在呼玛县消费者协会调解期间，我为了维护其合法权益及时得到保护，不得不委托有关部门做伤残鉴定，程序不违法。

被告主张，伤残鉴定是由当事人自行协商确定鉴定机构或诉讼中由法院指定鉴定机构进行鉴定，原告在诉讼前不经法定程序进行鉴定，其程序违法。

焦点五：残疾赔偿金和精神抚慰金是否同时获得赔偿？

经庭审质证：

原告主张，残疾赔偿金和精神抚慰金同时赔偿是有法律依据的，最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中已有规定。

被告主张，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神抚慰金就是残疾赔偿金，原告所要精神抚慰金，无法律依据。

【审 判】

呼玛县人民法院原审认为：证人蔡某、孙某、任某三人未出庭作证。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”、第六十九条“无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，蔡某、孙某、任某三人无正当理由未出庭作证，原告又无其他证据佐证其右眼的伤害是魁星牌啤酒瓶爆炸形成的，故原告右眼的伤害是否由魁星牌啤酒瓶爆炸形成的事实不清。遂判决驳回原告盖有德的诉讼请求。

该案发生法律效力后，呼玛县人民法院于2005年12月7日启动再审程序决定对本案再审。

呼玛县人民法院在再审中，原告、被告的各自主张及提供的证据均同意原审各自主张，无改变。

2006年3月17日经再审查明：

2005年3月17日晚7时许，原告盖有德为给蔡某接风，邀请其朋友孙某、任某到呼玛镇建行小区楼下的红红烧烤店就餐，饮用的是被告生产的魁星牌特制啤酒。当原告盖有德启第四瓶啤酒时，啤酒瓶突然发生爆炸，将原告盖有德右眼睛炸伤，蔡某等人立即将盖有德送往县医院。呼玛县医院对原告病情诊断后建议患者盖有德立即到省医院治疗，当晚，原告立即雇车去哈尔滨。3月18日，原告盖有德在黑龙江省医院住院治疗。住院期间经诊断：盖有德右眼角巩膜穿通伤，右眼晶状体脱出，右眼上脸全层裂伤，右眼睫状体脉络膜脱离，玻璃体混浊，行手术治疗。同年4月7日出院，住院20天，出院诊断：患者右眼睛伤情好转。原告盖有德住院期间支出医疗费10406.62元，支出拆线费200.00元，合计10606.62元。支出交通费2610.00元（其中雇车费1500.00元，复查期间：第一次去哈市支出356.00元、第二次支出136.00元、第三次支出618.00元）。2005年6月14日，支出医疗鉴定费600.00元。2005年4月8日、6月14日，原告盖有德未经医嘱自行购药支出687.20元。原告盖有德休病假六个月被单位每月扣除保健补贴费270.50元，合计1623.00元。原告盖有德住院期间的护理人员情况，医疗机构未出具证明。被告魁星啤酒厂已赔偿原告2000.00元。

证人蔡某、孙某、任某三人出庭作证。

经质证，二被告对证人证实的问题没有提出异议。

呼玛县消费者协会将封存的一箱啤酒抬到法庭由当事人质证、证人对物证进行辨认。

证人当庭证实：“由呼玛县消费者协会已封存的抬到法庭上的一箱啤酒就是3月17日晚四人饮用的魁星特制啤酒。”

被告对呼玛县消费者协会抬到法庭上的一箱啤酒提出质疑，怀疑原告饮用的不是魁星牌特制啤酒，但不提供证据其主张。同时质疑啤酒瓶爆炸是原告盖有德饮用啤酒不当行为所致，亦不提供证据。对原告盖有德伤残鉴定程序的合法性提出质疑，但明确不要求法庭重新进行鉴定。

法庭依法向呼玛县消费者协会调取 “关于盖有德投诉呼玛县玉平商店销售的魁星牌特制啤酒炸伤眼睛一案的第一次调解笔录、盖有德啤酒炸伤一案有关事宜记录、关于盖有德啤酒炸伤眼睛投诉一案调查调解的经过、关于物证爆炸啤酒瓶检验等事宜记录、销协对送啤酒人刘文虎所做笔录”五份证据。

经当事人质证：原告盖有德对上述证据以记录的事实真实，无意见做了陈述。被告以呼玛县消费者协会所做作的笔录没有证据效力为由做了反驳陈述。

另查明，2005年5月，在呼玛县消费者协会调解期间，原告盖有德请求呼玛县公安局进行法医鉴定。呼玛县公安局委托黑龙省公安厅鉴定，6月16日，经黑龙江省公安厅法医鉴定中心诊断：1、盖有德右眼角巩膜贯通伤；2、右眼无晶体；3、右眼睫状体脉络膜脱离；4、右眼玻璃体混浊；5、右眼虹膜缺损。鉴定结论：诊断与此次外伤有关，属重伤，五级残，伤后六个月医疗终结。

原告盖有德与被告魁星啤酒厂对产品在销售环节，均没有提供证据证明销售者有过错。原、被告双方在呼玛县消费者协会调解期间，将确认的破碎的啤酒瓶送往黑龙江省建筑材料产品质量监督检验二站鉴定。

经鉴定：因啤酒瓶破碎较严重，已无法依据标准做全项检验，无法判定是否有外力撞击的痕迹，瓶壁厚度、瓶壁厚薄比二项指标合格。原告盖有德饮用的由被告朱来先销售的系被告黑河市魁星啤酒厂于2005年3月2日生产的魁星牌特制啤酒。箱中的啤酒瓶标注的啤酒瓶生产日期分别是1996年、1999年、2002年。

2006年4月7日呼玛县人民法院再审认为，原告盖有德饮用被告魁星啤酒厂生产的魁星牌特制啤酒有证人出庭作证、有呼玛县消费者协会查封保存的物证为证、有呼玛县消费者协会在调解期间给当事人所做的承认相关事实的笔录等证据证实，该案事实清楚，证据确实充分。被告否认原告饮用的啤酒不是本厂产品，并怀疑原告饮用啤酒有不当行为所致，但不提供证据证实，其主张不能成立。三名证人已出庭作证，其证人证言具有真实性、关联性、合法性，应予以采信。被告魁星啤酒厂提供本厂2005年3月3日检验报告书和2005年5月5日黑河市产品质量监督检验所检验报告以及2004年9月15日黑龙江省食品质量监督检验一站检验报告，这些报告证明的是啤酒液产品本身的质量问题，没有检验啤酒瓶内的内压指标，报告证明不了啤酒瓶发生爆炸的原因。爆炸的啤酒瓶系被告魁星啤酒厂回收的重复使用的，重复使用啤酒瓶远远超过国家建议使用二年的期限，在客观上加大了意外事故发生的可能，存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，应视为产品存在缺陷，其行为违反了国家实施啤酒瓶强制性标准规定。黑龙江省建筑材料产品质量监督检验二站所鉴定的样品，是经二被告双方确认可后的物证。鉴定虽然对瓶壁厚度、瓶壁厚薄比二项指标鉴定属合格，因样品缺失20%未做全项指标鉴定，但不能就此完全排除使用超过二年的啤酒瓶重新盛装啤酒后带来的不安全隐患。

因产品质量引发的赔偿纠纷属特殊侵权，本案适用无过错推定责任。被告魁星啤酒厂没有提供证据证明法定免则事由，应依法承担过错推定责任。在本案中，因没有证据证明产品销售者有过错，故被告朱来先不承担侵权责任。被告魁星啤酒厂虽提出对伤残鉴定程序的合法性质疑，但原告为主张权利不受侵犯自行委托鉴定，并不为法律所禁止。在被告魁星啤酒厂提出质疑后并不要求重新鉴定的情况下，依据民事证据规则，该伤残鉴定程序合法性，应予以认定。据此，原审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。原告盖有德受伤后，其右眼失明，伴随终身，给其精神上带来极大痛苦，生活上带来诸多不便，考虑被告魁星啤酒厂在主观上无过错、但客观上已造成的后果及其经济能力、结合原告工作性质和当地生活水平等综合因素，确定本案精神抚慰金二万元较为适当。原告盖有德索要医疗费、因误工减少的收入、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费的请求符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，应予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条二款、第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十四条、第四十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款、二款、第三十六条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见〉第201条的规定，遂判决：

一、撤销本院（2005）呼民一初字第245号民事判决，即驳回原告盖友德的诉讼请求；

二、原审被告黑河市魁星啤酒厂赔偿原审原告盖友德医疗费10606.62元、误工减少收入费1623.00元、交通费2610.00元、住院期间伙食补助费300.00元、残疾赔偿金89652.00元、被扶养人生活费13363.20元、精神抚慰金20000.00元、鉴定费600.00元，合计138754.82元。扣除被告支付的2000.00元，尚赔偿136754.82元，于本判决生效后十日内一次付清。

【评 析】

本案涉及的主要法律问题：

1、证人出庭谁通知的问题；

2、自行委托鉴定的合法性问题；

3、举证责任分配问题；

4、国家关于对啤酒瓶使用强制性问题；

5、残疾赔偿金和精神抚慰金是否同时赔偿的问题。

一、证人出庭谁通知的问题

本案在原一审中，三名关键证人在没有出庭的情况下，是当事人申请证人出庭作证还是法院通知证人出庭作证？最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第五十四条一款“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”、二款“人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭前通知证人出庭作证，并告知应当如实作证及作伪证的法律后果”。根据该条规定，让证人出庭作证首先是当事人应尽的义务，但在当事人没有申请证人出庭作证的情况下，传唤证人出庭作证仍然是人民法院的职权。证人出庭作证是为了帮助人民法院查明案件真相，以解决当事人纠纷。因此，其义务的针对对象是人民法院而不是当事人。对当事人而言，根本就没有保证证人出庭作证的强制力。如果一为强调由当事人承担传唤证人出庭作证的职责，司法实践中，势必存在难以解决的问题，如当事人不愿意出庭怎么办？由此产生的后果对于当事人尤为不利。所以说，在我国目前仍然应当由人民法院承担传唤证人出庭作证的职责，并由人民法院依法对无正当理由拒不出庭的证人采取强制措施和处罚。

二、自行委托鉴定的合法性问题

最高人民法院《证据规则》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由当事人双方协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”、第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许”。根据该两条规定，不难看出，在我国民事鉴定程序的启动方式一共有三种：一是一方当事人自行委托鉴定机构进行鉴定；二是由当事人双方协商确定鉴定机构进行鉴定；三是由人民法院指定鉴定机构进行鉴定。本案一方当事人自行委托鉴定机构进行鉴定，程序是合法的。既然一方当事人有权委托鉴定，那么鉴定结论自然属于民诉法所规定的法定证据之一。如果另一方当事人对鉴定结论仅提出异议，但不提供证据，又不申请法院重新指定鉴定，这实际上是对自行委托鉴定的合法性的认可，也是对鉴定结果的认可。

三、举证责任的分配问题

根据《民事证据规则》第四条的规定，因缺陷产品致人损害是一种特殊的侵权，对责任的承担适用无过错责任和过错责任。无论是产品的生产者还是销售者，对直接责任的承担均适用无过错责任原则，也就是说，受害方只要使用、消费缺陷产品而受到损害，受害方就可以向产品的生产者、销售者主张赔偿，生产者、销售者不得以无过错免责。这里就存在举证责任的分配问题，什么情况由受害方举证，什么情况由致害方举证。就本案而言，原告仅就损害与消费被告魁星啤酒厂生产的啤酒有因果关系等发生的事实要件负有举证责任。至于产品是否合格，是否存在缺陷，那就由被告魁星啤酒厂承担举证责任。被告魁星啤酒厂要想免责，就必须按照《产品质量法》第四十一条规定的免责事由承担举证责任。应当指出，因缺陷产品致人损害是一种特殊的侵权，产品生产者就免责事由负责举证，不是举证责任倒置，而是正常分配。

四、国家关于对啤酒瓶使用强制性问题

根据《产品质量法》二十六条二款规定：产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的危险，有保障人身健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，应当符合该标准。1996年国家就啤酒瓶标准、使用制定了标准，并建议使用回收啤酒瓶的年限为二年。本案原告消费的啤酒是被告魁星啤酒厂回收来的啤酒瓶，啤酒瓶的生产日期为1996年、1999年、2002年。被告魁星啤酒厂重复使用啤酒瓶远远超过国家建议使用二年的期限，在客观上加大了意外事故发生的可能，存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，应视为产品存在缺陷。被告魁星啤酒厂没有严格执行国家强制性标准，理应承担赔偿责任。

五、残疾赔偿金和精神抚慰金是否同时赔偿的问题

我国《民法通则》第一百二十条规定了精神损害赔偿的基本制度，2001年3月10日，最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该解释第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（1）致人残疾的，为残疾赔偿金；（2）致人死亡的，为死亡赔偿金；……。据此，依该司法解释，残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质是精神损害赔偿。换言之，残疾赔偿金或死亡赔偿金就是精神损害抚慰金。2003年12月26日，最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第三十六条二款规定：在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。从后一个最高人民法院司法解释来看，前一个司法解释已经与后一个司法解释有冲突，前一个司法解释第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（1）致人残疾的，为残疾赔偿金；（2）致人死亡的，为死亡赔偿金；……。”规定，已经被废止，司法实践中不在适用。后一个司法解释所规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质已经不是精神抚慰金，而是残疾者家庭或死者家庭整体减少的损失。人民法院在审理人身损害赔偿案件中，加害人致受害人残疾的，受害当事人主张要求赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金的，法院应予以支持。